商业秘密修法能否破解司法困局?

总第151期 鲁周煌 China IP发表,[综合]文章

  摘要:本次修法最大的亮点在于:立法给出了明确的降低商业秘密权利人举证责任的导向,以及加大打击侵害商业秘密行为的赔偿和处罚力度、扩大追责范围。可以预期的是,商业秘密维权诉讼的案件数量在未来将会明显上升。本次修法的导向虽然很明确,但一些概念较为模糊和语焉不详,能否真正解决商业秘密保护的司法实践痛点,仍需要一个长期的实践检验过程。未来依然需要出台相关的司法解释和经典案例,从而让业界更好地理解法律规则的适用标准和可操作性。

  2019年4月23日,在经历2017年第一次修订后时隔不到两年,《反不正当竞争法》迎来第二次修订。两次修订间隔时间如此之短,在立法层面可谓不同寻常。而此次修订全部集中于商业秘密相关条款,被业内评论为中美贸易谈判时期“内需和外压”联动下的立法回应。

  近年来,侵犯商业秘密类案件数量有明显上升势头,而作为知识产权案件中办案难度最大的商业秘密案件,通过司法维权的胜诉率极低。根据裁判文书网公布的案件数据分析,在2013-2017年间,我国法院审判的侵犯商业秘密案件中,原告败诉率达63.19%,部分胜诉率为27.54%,胜诉率仅为9.27%。中伦律师事务所合伙人马远超在接受ChinaIP记者采访时坦言:“作为一名在商业秘密案件上胜诉率较高的律师,如果我预判自己难以实现当事人的目标,一般便不会接下案件。承办商业秘密案件,对律师而言,办案难度和挑战性都是最大的。”

  此次《反不正当竞争法》对商业秘密条款的修订,似乎给业内人士带来了“忽如一夜春风来”之感。马远超向记者介绍,本次修法最大的亮点在于:立法给出了明确的降低商业秘密权利人举证责任的导向,以及加大打击侵害商业秘密行为的赔偿和处罚力度、扩大追责范围。可以预期的是,商业秘密维权诉讼的案件数量在未来将会明显上升。上海交通大学凯原法学院院长孔祥俊曾撰文预判:“在当前社会氛围之下施行新修订法律规定,必定会出现加强保护和宣示强保护态度的小高潮,会出现一些有意大幅提高赔偿额以及惩罚性损害赔偿的裁判。”

  多年来,商业秘密保护案件一直面临着举证难、维权难、赔偿难的难题,业界对于完善商业秘密保护立法的呼声从未间断。上海微创医疗器械(集团)有限公司知识产权部资深总监张丽红在接受ChinaIP记者采访时表示:“国家立法在一定程度上也反映了国家的发展战略,此次修法,特别在保护商业秘密权利人、加大打击侵害商业秘密行为方面,体现了国家保护科技创新的决心,对于有真正创新能力、潜心科技创新的企业而言,是一种利好。”张丽红坦言,未来对于保护公司的商业秘密,尤其在保护科技成果方面,她将更有信心。

  然而,对于舆论欢呼的“商业秘密保护的春天”,马远超则表示谨慎乐观。他指出,仅靠一次修法,难以解决实践中的所有难题。“多年来,对于如何保护商业秘密、如何制定相关规则,业内莫衷一是,争议不断。”马远超说,“本次修法的导向虽然很明确,但一些概念较为模糊和语焉不详,能否真正解决商业秘密保护的司法实践痛点,仍需要一个长期的实践检验过程。”他表示,未来依然需要出台相关的司法解释和经典案例,从而让业界更好地理解法律规则的适用标准和可操作性。

  新法亮点:降低权利人举证负担提高侵权方自证清白的责任

  采访中,张丽红向记者表示,商业秘密维权难的痛点,往往在于维权人举证责任重、举证难度高,而举证难的症结则在于侵权行为极具隐蔽性,通常不容易被发现,很难通过购买、公证等常规私力救济手段取证。另外,商业秘密的权利边界往往不够清晰,甚至其状态也不稳定。“权利人要充分举证,特别是提供完整的证据链,是相当有难度的。”

  按照旧法的规定,权利人举证责任的核心,是需要对商业秘密的构成要件,即对商业秘密的秘密性、保密性、价值性负完整的举证责任;同时,权利人还需要证明侵权方对商业秘密实施了侵权行为,实践中通常采用“接触+实质性相似”的判断标准来证明侵权行为的存在。

  对于商业秘密构成要件的证明,新增的《反不正当竞争法》第三十二条第一款规定,在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密

  按照新法规定,在是否构成商业秘密的举证责任分配上,权利人仅需要证明其采取了保密措施且合理表明商业秘密被侵犯,不需要进一步证明商业秘密的秘密性和价值性——后者需由涉嫌侵权方负举证责任。安杰律师事务所合伙人、原深圳市中级人民法院法官邹雯曾撰文表示:这一条款将简化和加快商业秘密的证明程序,减少权利人对于非公知性鉴定的维权开支,对于权利人而言具有积极意义。同时,她也特别指出,商业秘密的保护范围可能因该程序性的设置而扩大。“作为管理较为成熟的企业,其采取保密措施的信息往往大于实际可作为商业秘密保护的信息。由于举证能力可能存在不对等性,法院直接支持权利人主张的商业秘密保护范围,会使得原本不符合秘密性特征的部分信息获得商业秘密的保护。”

  对于侵权行为的证明,新法第三十二条第二款规定,商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:

  (一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;

  (二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;

  (三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

  对于第(一)项而言,业内普遍认为这是司法实践中对于“接触+实质相同”的共识在修法上的体现,与旧法规定基本一致。然而,“接触+实质相同”的证明恰恰是商业秘密取证难的症结所在。

  采访中,张丽红和记者分享了一家化工材料公司的真实案例。该公司在市场上发现竞争对手的一款产品和自家产品非常相似,竞争对手的老板在三年前曾拜访过该公司,故该公司认为,有理由怀疑其窃走了产品相关材料。然而,三年前的门卫登记记录早已销毁,该公司即使想要证明对方曾经来过公司也几乎不可能,“要证明‘接触’那就更困难了”。

  因商业秘密侵权行为极具隐蔽性,侵权方的证据往往难以获取,对“实质相同”的证明难度则更高。马远超也和记者分享了一件他曾亲自承办的商业秘密案件,办案过程中,权利人既无法合法获得对方的侵权图纸,也无法获得对方的侵权产品,因为这些侵权产品都销售给了特定的行业客户。最终,权利人只能借助公权力、工商部门行政执法来获得侵权证据。然而,这个过程也同样十分艰难,工商部门启动行政执法程序,同样需要权利人提交证明侵权的初步证据。马远超苦笑:“这就回到了‘先有鸡还是先有蛋’的老问题。”

  值得关注的是,新法虽未能就“接触+实质相同”的证明直接提供解决之道,却创造性地为“商业秘密取证难”开辟了新的解决路径。新法第三十二条第二款第(二)项无疑成为本次修法的亮点,即证明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或有被披露、使用的风险。前者的证明难度依然很大,而亮点则在于后者——“有被披露、使用的风险”。“这实际上赋予了法官较大的自由裁量权。从员工违反竞业限制去竞争对手公司入职,到各种涉及商业秘密的终端产品上市宣传,都可能被认为是‘有被披露、使用的风险’的证据。”邹雯表示,“但是什么样的证明程度可以实现举证责任的转移,则需要法官具体把握。”

  完善证据规则显然是本次修订《反不正当法竞争法》的重要意图,“但遗憾的是,新法中依然存在某些概念表述措辞模糊之处,甚至其制度设计也在一定程度上存在逻辑悖论。”马远超表示,如“初步证据”“合理表明”之类的措辞概念内涵外延并不明确,商业秘密如果被侵害,就已经不再是“有被披露、使用的风险”;如果只是“有被披露、使用的风险”,说明还未被侵害,只是有被侵害的可能。“把即发侵权等同于侵权行为,有违司法实践共识。”未来,本次修法的导向能否实际落地,各地法院如何把握宽严尺度的自由裁量,是否会导致某些权利人滥用诉权,这些问题仍有待观察。

  扩大商业秘密保护和追责范围加强商业秘密保护力度

  此次修法的意图和导向,旨在扩展商业秘密的保护范围,加强商业秘密的保护力度。新法中,除了第三十二条专门规制了证据规则,第九条的相关规定亦得到完善。新法第九条第一款规定的不正当手段获取权利人商业秘密的情形中,增加了“电子侵入”的手段,这被认为是互联网时代的要求。“‘电子侵入’是信息时代侵犯商业秘密的重要途径,中美贸易争端中,美国有关方面强调了这种窃取商业秘密的方式,此次修订明显与这一背景有关。”孔祥俊曾表示,“将‘电子侵入’明文规定为一种独立的不正当手段,显然更利于明确这种手段的不正当性,也更为直观地满足了对外关系的保护需求。”

  新法第九条第一款第(四)项又规定了间接侵权行为,即“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”。教唆、引诱和帮助侵权在侵犯商业秘密中并不鲜见,尤其是引诱跳槽而获取商业秘密的情形,经常涉及教唆、引诱侵权问题。“修法前,一些不符合接触商业秘密的构成要件但实际上其参与或帮助了侵犯情形的所谓‘帮凶’,很难被直接认定侵犯商业秘密。而此次修法很好地解决了这一问题。”张丽红表示。马远超则表示,这一条款只是对以往散见于其他法律的规定在《反不正当竞争法》中做了特别强调和集中体现。

  新法第九条增设的第二款规定亦引发关注。“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。”该规定明确地将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入侵权主体范围,被认为扩大了商业秘密的追责主体范围。“事实上,在司法实践中,司法和行政执法对于职工可以成为经营者和商业秘密侵权主体已形成共识,所以此次修法本质上并没有扩大责任主体范围。”马远超向记者表示,“离职后的员工个人被追究侵害商业秘密法律责任的案例并不鲜见。修法前,很多自然人或非法人组织会辩称自己不是经营者,而此次修法将之明文纳入,有利于消除这种无谓抗辩,同时扩大行政处罚责任主体,便于行政机构对这类主体展开行政调查工作。”

  值得关注的是,本次修法还加大了侵犯商业秘密的赔偿和处罚力度,对侵犯商业秘密行为的法定赔偿和行政处罚额度的上限,从2017年11月修订的三百万元提高到现在的五百万元。同时,新法还引入了近年来备受关注的惩罚性赔偿。新法第十七条第三款规定,经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。邹雯曾撰文对此表示谨慎乐观:“惩罚性赔偿在司法实践中一直罕有适用,原因在于侵权人恶意的程度很难量化。因此,短期内也很难看到商业秘密侵权诉讼中适用惩罚性赔偿的案例。但是,法定赔偿和处罚力度的加大,一方面能给到权利人更多的补偿,另一方面,对于潜在的侵权人会有更大的震慑力。”



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